自分のことは自分で決めるー和解の効用ー
2018年3月26日知財（全般）警告状対応, 知財訴訟
間違った思い込み
（知財警告状が送られてきた末に，相手から訴訟を提起されて）
訴訟はケンカ。ネタが知財の訴訟でも，ケンカに変わりはない。
一方的にケンカを売られた以上，話し合いの余地はなし。
とにかく本気で殴り合ってやる。その後がどうなるかは，裁判官が決めること。
正しい心構え
訴訟，特に知財訴訟は，話し合いによる解決に向けた材料づくりの場。
裁判官を味方につけ，自分に有利な話し合いに誘導する目的で，戦略的に訴訟を受けて立つ。
裁判官を味方につけるべく，相手との殴り合いも必死に頑張るが，
最終的な結果は，裁判官に決めさせるのではなく，自分自身の手でまとめることにこだわる。
解 説
先日，東京地裁で私がやっていた，意匠権侵害訴訟と商標権侵害訴訟の２件が，
無事に，和解（訴訟の中で，原告と被告が話し合って解決すること）で終わりました。
それぞれの訴訟や和解の内容については，守秘義務があるので詳述できませんが，
ご依頼者様に対して，自信をもって和解を勧められる，大いに満足できる水準での解決でした。
手前味噌ながら，代理人弁護士として，いい仕事をしたと自負しています。
ところで，一旦訴訟になっても，
和解（話し合い）で訴訟が終わることがある，しかも，かなり頻繁にある，ということは，
（弁護士からすれば，当たり前すぎるほど当たり前のことなのですが，）
「えっ，そうなの！？」と，意外に思われる方も，実は多いのではないでしょうか。
「だって，話し合いでまとまらないから，訴訟になったんでしょ？」
「それがどうして，今更話し合いでまとまるの？」という，素朴な疑問があるはずです。
しかし，実際は，訴訟では（少なくとも知財訴訟では）多くのケースが和解で終わります。
統計データは引用しませんが，ざっくり言えば，半分近くのケースが和解で終わる，というイメージです。
このような実態を知らずに，上記の「間違った思い込み」のような，
やたらに血の気の多い態度（個人法人問わず，結構いらっしゃいます。）で，訴訟に臨んだりすると，
かえって，話し合いによる，自分に有利な解決のチャンスを逸してしまうことになります。
この点は，ご依頼者様に対しては，特に注意深く，言葉を尽くして丁寧に説明するところですが，
そのエッセンスのみを，以下に簡単に記しておきたいと思います。
まず，訴訟にまでなっているのに，何故話し合いでまとまるのか，という疑問についてですが，
それは，話し合いといっても，法廷の外でやっていたような，ゼロベースの話し合いではないからですね。
訴訟というのは，当事者として最前線で戦っていれば（主張と反論の応酬を重ねていれば），
こちらとあちらの形勢の有利不利は，論理的にも，感覚的にも，それなりにわかってくるものです。
（囲碁や将棋をやっている最中の，形勢判断のようなものですね。）
特に，知財訴訟の場合は，「それなりにわかってくる」というレベルを超えて，
心証の開示といって，判決の前に，裁判官が，部分的な結論を予告するような場面もあります。
要するに，訴訟の審理が進む中で，原告被告双方が，形勢の有利不利をある程度見極めて，
（このまま最後まで行くと，裁判官はこういう判決を書きそうだ，ということを大まかに予測して）
「現実的には，これくらいでまとめてしまった方が得かも（安全かも）」という見通しを持つに至ると，
（そしてそこに，裁判官による仲立ちと説得が，程よく加わると）
双方の主観的な期待値のズレが，一定範囲に収束して，意外に話し合いで落ち着くのですね。
このように，あくまでも，訴訟の形勢判断を前提とした話し合いですので，
訴訟を通じて，話し合いによる有利な解決を見据えるのであれば，
その前提として，裁判官を味方につけるべく，まずは必死で殴り合うことが必須です。
殴り合うことなく，お上品にお話しだけして済むほど，甘いものではありません。
しかし，そうだとすると，次の疑問が出てくるかもしれません。
「必死に殴り合った結果，めでたく裁判官を味方につけているなら，判決もらえば勝てるじゃないか。
どうしてわざわざ，話し合いで，多少譲ってまとめなければいけないのか？」
ここについては，色々な説明があり得ますが（解決のスピード，解決案策定の柔軟さ…etc），
一番本質的なことは，形勢判断は，どれだけ精密に行ったとしても，あくまで予測にすぎず，
裁判官が実際にどういう判決を書くかは，蓋を開けてみないとわからない，ということです。
判決の場合，当事者の立場から結果の不確実性を排除することには，限界があります。
これはもう，訴訟というのが，裁判官という赤の他人に，自分に関する判断の下駄を預けてしまう，
よくよく考えれば実に恐ろしいシステムである以上，原理的にどうしようもない。
で，ここからの話が，私の考えというか，弁護士としての哲学です。
判決の不確実性というのは，言い換えれば，リスクです。
しかも，それは，直接には自分の手でコントロールできないリスクです。
裁判官という，他人の手に握られたリスクです。
他方で，およそビジネスにとって，事業上のリスクを自分の手でコントロールすること，
裏返せば，自分でコントロールできないリスクをなるべく負わないことは，極めて本質的な要請です。
事業投資でも，株式投資でもなんでもそうですよね。
自分でコントロールできないリスク領域に，むやみに踏み込むのは，勇気というより蛮勇です。
（東芝による米国WH社の買収などが，わかりやすい例かもしれません。）
特に，知財訴訟で被告側に立った場合の特殊事情として，
特許にしろ商標にしろ著作権にしろ，
過去のことについて，お金で落とし前をつけるというだけでなく，
未来に向かって，自分のビジネスが差し止められる，大きなリスクがつきまといます。
このような，自分についての大きなリスクをコントロールする権限を，
裁判官という他人に握らせた状態（構図）は，根本的に，健全なことではありません。
何にせよ，自分のことは自分で決めるのが，原則であり，健全な状態です。
逆に言えば，自分のことを自分で決められない構図については，
そのような構図自体に漫然と乗っかるか否かを，そもそも論で考える必要があります。
判決に比べて，和解，すなわち話し合いによる解決は，
相手も裁判所もあることとは言え，どのような内容でまとめるか，自分でコントロールできる度合いが，
判決に委ねる場合に比して，格段に高まります。
知財訴訟は，その多くがビジネス訴訟であり，事業上のリスクそのものに関わる以上，
そのこと自体に大きな価値があると，私は考えます。
某リクルート社の社内用語で，「圧倒的当事者意識」という言葉があるようです。
意味は読んで字のごとくですが，いかにもリクルートらしい，いい言葉だと思います。
（私は元リクルートでも何でもありませんが。）
自分のことは断じて自分自身で決めるという，圧倒的な当事者意識ゆえに，
訴訟に至ってなお，漫然と，他人の手による判決に委ねることが飽き足らず，
何とか，話し合いで結果をコントロールしようと食らいつく。
これが，ビジネスの主体として，健全なあり方ではないかと，個人的には思います。
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